1. ¿En materia penal puede haber responsabilidad objetiva por un hecho que comete un tercero?

Justamente, la responsabilidad a título subjetivo es uno de los pilares del derecho penal; nunca puede o debería existir responsabilidad objetiva. Es un tema que, además de todo, fue muy debatido de si en el Código actual de 1934 existía lo que llamaban algunos profesores “bolsones del derecho penal objetivo”. La ley 16707 trató de corregir esos “bolsones” o resquicios que pudieran quedar todavía de la responsabilidad objetiva, cuando agregó el inciso 4.º al artículo 18 que dice concretamente: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico distinto o más grave que el querido que no haya podido ser previsto por el agente”. Es una de las formas que la ley entendió que podía delimitar claramente lo que se conoce como responsabilidad objetiva por un hecho de un tercero; se responde a título personal. Lo que hizo un tercero o lo que pudiera hacer no debería estar amparado por el derecho penal.

2. A su juicio, ¿esta ley tiene algún viso de inconstitucionalidad?

Para mí la ley es inconstitucional porque estaría violando el principio de legalidad cuando hace referencia a la violación de reglamentos o decretos sobre seguridad. El principio de legalidad, lo que dice y exige es que, solo la ley puede fijar los delitos. Pero cuando dice que solo la ley puede fijar los delitos quiere decir que la ley tiene que decirnos la totalidad del contenido de la ley que va a fijar el delito. Es decir, lo que no se puede hacer en una ley es decir que el que el viole los reglamentos o decretos que la autoridad competente dictará será castigado con tal pena, porque le estaría trasladando la potestad legal de fijar el delito a un decreto o reglamento y, en definitiva, a un ministerio y no al parlamento. Por ejemplo, el que violare los decretos o reglamentos existentes en materia de salud será castigado con tal pena; se está transfiriendo a un decreto y al Ministerio de Salud Pública que diga lo que es delito. No es la ley que lo dice, sino que será el ministerio el que dice lo que está prohibido e, indirectamente, está delimitando lo que es delito.

Esta ley hace algo parecido: dice que ya hay o alguien va a dictar o pueden dictar nuevos reglamentos de seguridad y el que viole esos reglamentos de seguridad va a cometer delito, pero esos reglamentos de seguridad no los va a dictar una ley los va a dictar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Banco de Seguros del Estado, la Inspección General de Trabajo o una comisión tripartita que se cree al respecto. Entonces, estaremos trasladando la potestad de dictar delitos que solo la ley tiene a esos otros organismos, sea ministerio o comisión, que van a terminar diciendo cuál es el contenido o qué va a ser delito. Por ese motivo, la ley es inconstitucional, porque violenta flagrantemente el principio de legalidad previsto en la Constitución.

3. ¿Cabe la posibilidad de que una persona que demuestra interés legítimo y directo pueda presentar un recurso de inconstitucionalidad contra esta ley ante la Suprema Corte de Justicia?

Existen diferentes formas de atacar la inconstitucionalidad: por vía directa, por vía de acción y más, hasta el mismo juez puede decretar la inconstitucionalidad de la ley.

Y ahí está el otro tema; se va a aplicar esta ley, se comienza en un presumario un proceso judicial y cuando se va a decretar el procesamiento, en ese caso, la defensa podría interponer el recurso de inconstitucionalidad y por vía analógica (si se aplica el Código General del Proceso) se debería interrumpir el proceso y elevarlo a la Suprema Corte para que la misma se expida. Y esto es lo que normalmente se hace. Había un problema y es que, en algunos casos, la Suprema Corte de Justicia había entendido que, en un presumario todavía no había partes, todavía no se estaba aplicando la ley y, por tanto, no se podía interponer la excepción de inconstitucionalidad. Cosa que hoy está resuelta porque ya hay jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia que lo acepta en un proceso penal en la parte presumarial. Ya se ha hecho; tenemos casos públicos como el de Calloia y Lorenzo, el mismo tema de Zimmer (nosotros somos abogados e interpusimos recurso de inconstitucionalidad), esto está aceptado por la Suprema Corte de Justicia.

4. ¿Esta ley establece expresamente alguna distinción entre el empleador y quien ejerce en su nombre el poder de dirección?

No, esta es una de las razones por las que yo entiendo que la ley cuando habla de empleador o poder de dirección de la empresa estaría delimitando quien podría ser el sujeto activo en este delito. La ley no dice “el empleador” a secas lo cual podría incluir al Estado, por ejemplo, o podría incluir a la persona que tiene una empleada doméstica en su casa; sino que dice “a aquel que tenga poder de dirección en la empresa”. Por lo tanto, la ley estaría adjetivando que ese empleador no es cualquier empleador sino el empleador de una empresa y, por tanto, a mi modo de ver no entraría ni el Estado por que el Estado no es una empresa, ni un particular que tiene una empleada doméstica en su casa, porque aunque esté inscripto ante el Banco de Previsión Social (BPS) como empresa, no es una empresa. Sí podría entrar el empleador de una empresa pública estatal (UTE, ANTEL) porque eso sí es empresa y sí es empleador.

5. En el caso particular del trabajo doméstico ¿existen normas especiales de seguridad laboral o sanitaria?

No hay decretos especiales para el trabajo doméstico, por eso algunos legisladores cuando se debatió sobre el tema entendían que hasta tanto no haya… y esto va enrabado con la pregunta de la inconstitucionalidad. Si mañana el Ministerio de Trabajo saca un decreto, normas de seguridad para las empleadas domésticas, el propio ministerio estaría creando un delito. Para mí, como el empleador de una empleada doméstica no es una empresa no sería un sujeto activo. Hoy no existe una reglamentación específica para las empleadas domésticas, pero a mi entender, sí se podría contemplar un decreto que habla de normas de seguridad en el trabajo. Son temas discutibles que se están analizando.

6. ¿Los empleadores rurales son responsables de accidentes laborales igual que los del sector empresarial?

Para mí, un establecimiento rural es una empresa y existen normas de seguridad para los trabajadores rurales; en la forestación hay decretos específicos.

Equivocadamente, cuando uno piensa en un accidente de trabajo lo primero que se le viene a la mente es un accidente en la construcción, sin embargo, de las 40 o 50 muertes desgraciadas en accidentes de trabajo 7 u 8 pertenecen a la construcción. El resto pertenece a otros sectores que por algún motivo (sea porque el Sindicato Único de la Construcción tomó esto como su bandera), parecería que no están contemplados o no importan. El sector rural es el que tiene mayor cantidad de muertes en accidentes de trabajo.

7. ¿Cómo se vincula esta ley con la reciente reglamentación del consumo de marihuana y qué impacto puede tener este hábito en los accidentes laborales? ¿Qué medida pueden adoptar los empleadores para evitarlos?

Es un tema complicado y bastante difícil de encarar por varios motivos. En primer lugar, la ley dejó medio en stand by la reglamentación. En segundo lugar, porque va a ser muy difícil de controlar por parte del empleador.

En el caso del trabajador que sale a fumar en su media hora de descanso (muchos ni siquiera utilizan su media hora de descanso, sino que interrumpen su actividad y luego entran)…el empleador no va a poder controlar si lo que está fumando es un cigarrillo armado o uno de marihuana. Y cuando entre no va a poder hacer un test.

La reglamentación dice que el empleador le puede pedir que se retire; le pido que se retire, pero ¿lo puedo sancionar o no? Algunos laboralistas sostienen que “si la reglamentación no lo dice ¿porqué no lo puedo sancionar?”. Otros dicen “se podría aplicar la reglamentación de cualquier falta en materia laboral” y bajamos un escalón: pero ¿es una falta fumar marihuana o no es una falta?, ¿le podría aplicar la sanción o no? ¿Qué pasa si el accidentado estaba bajo los efectos de la marihuana o estaba con un índice importante de alcohol en sangre? Acá el tema es si, en caso de un accidente, existe o no existe responsabilidad del empleador. La víctima juega un papel muy importante e incluso podría haber concurrencia de culpas.

Por ejemplo, un auto viene a una velocidad de 100 km por hora en una zona de 60 km y un peatón cruzó en una zona prohibida. Se produce un accidente. Es cierto, el auto venía infringiendo una norma de seguridad (no cumpliendo con su rol de cuidado) pero hay una autopuesta en peligro de la víctima. No es un atenuante si esta violación es la consecuencia directa de la producción del accidente. ¿Si hubiera venido a 60 km por hora el accidente no se habría producido? o si la víctima se cruza de forma imprevista se habría producido igual.

El haber fumado marihuana o haber ingerido equis cantidad de alcohol produjo que un trabajador se tambaleara, se cayera o usara mal la máquina ¿o fue una falta en materia de seguridad que el empleador no quiso darle al trabajador en el momento de trabajar? Eso es lo que tenemos que analizar; si fue una falla en los instrumentos de seguridad que el empleador no quiso darle al empleado al momento de trabajar. Ese es el problema que tenemos que resolver, no si es un atenuante o no es un atenuante.

Yo creo que acá se abre un espectro importante. ¿Y si él fumó un cigarrillo de marihuana la noche anterior en una fiesta y viene a las 8 de la mañana a trabajar? , ¿le voy a hacer un test a cada uno de los que entra? Para mí lo podría sancionar, lo que no estoy seguro es que la justicia laboral o los gremios vayan a avalar una sanción en este caso.

8. La norma castiga al empleador o, en su caso, a quien ejerza en su nombre la dirección de la empresa con entre 3 y 24 meses de prisión ¿Esta pena guarda relación con delitos de la misma naturaleza previstos en el Código Penal?

Este es un delito de peligro doloso y, debemos reconocer que dentro de los guarismos de la pena, es una pena bastante menor, no muy importante, que guarda relación con la naturaleza del delito de peligro que -a diferencia del delito de daño- lo que hace es adelantar la punición antes de que efectivamente se lesione el bien jurídico. Uno puede castigar la muerte o puede no esperar que ocurra la muerte y castigar todo lo que ponga en peligro. Guarda relación con la regla jurídica.

9. A 40 días de aprobarse la ley 19196 murió un funcionario municipal en la usina 3 de la Intendencia de Montevideo. Ud. antes afirmó que la norma no es aplicable al Estado sino a empresas estatales. En otro orden, el texto habla de trabajador y no diferencia al empleado público del privado. ¿Aplica la nueva normativa en este caso?

En este caso, no nos interesa el sujeto pasivo, nos interesa el sujeto activo, el que comete el delito. A mi humilde entender no entra la IMM, pero hay otro tema: lo que tenemos que analizar acá cuando muere un trabajador es el delito de peligro porque el principio de peligro está para castigar el peligro no la muerte. Acá se aplican los principios generales de Derecho Penal. Creo que acá hay quienes quieren aplicar la ley a como dé lugar.

10. ¿En algún caso, el juez puede imputar dos delitos?

La gran discusión es si podrían concurrir ambos delitos, los previstos en la ley 19196 y los principios generales del derecho penal. Yo estimo que el delito mayor, el delito más grave absorbe al menos grave. Una vez que ocurre la muerte no se puede aplicar otro delito.

11. ¿Considera válida la recomendación que se hace a los empresarios de contratar técnicos en prevención que revisen las normas de seguridad de las empresas?

Es una herramienta más que pueden tener los empleadores. El tratar de ver cuales son todas las normas de seguridad que tienen que cumplir y cumplirlas.

Es una de las quejas que normalmente proponen las gremiales de empresarios, porque en muchísimos casos de accidentes laborales la culpa no es del empresario sino del trabajador que usa mal los medios de seguridad o, teniéndolos a disposición, no los usa. Y en estos casos, lo que hemos visto en la práctica es que el gremio no se hace cargo, no hace un examen de culpa sino que igual emprenden contra el empresario. La pregunta es hasta donde llega la responsabilidad del empleador. Además, hay accidentes que no son responsabilidad de nadie: explotó una rueda, falló la máquina, se rompió una correa, esas cosas también pasan. Esa es la mayor preocupación que tienen hoy día los empleadores.

12. ¿Qué papel entiende que juegan los sindicatos en este sentido?

Hace 23 años soy abogado y la verdad que nunca había visto que un sindicato de trabajadores que, en este caso fue el de la construcción concretamente, salga a la calle, rodee el Palacio Legislativo y con esa presión logre que se apruebe una ley. Hubo senadores que cambiaron el voto respecto a lo que habían dicho el día anterior.

Los lobby existieron toda la vida, lobby de empresas, de grupos importantes, de multinacionales, no en Uruguay sino en todo el mundo; presiones en el parlamento para sacar una ley, para un lado o para el otro. Llamó la atención algo tan flagrante, tan directo y tan patente. Es llamativo; no estamos acostumbrados. Capaz que nos tenemos que acostumbrar.

13. Según su opinión ¿esta ley será efectiva para disminuir los accidentes laborales?

No, porque la ley lo que quiso es atacar la seguridad laboral, la que se ve antes de que ocurra el accidente y eso es una competencia del Ministerio de Trabajo y de la Inspección General del Trabajo que tiene a su cargo velar por la seguridad de los trabajadores. Pero como la inspección ha sido insuficiente, inadecuada y no ha podido cumplir con su rol le trasladamos al derecho penal la resolución de todos los problemas. Y el derecho penal no está llamado para resolver esos problemas.

Esto no va a resolver los accidentes de trabajo y menos aquellos que no son culpa de nadie o los que son por negligencia del trabajador. Ataquemos el problema, pero no penalmente.